- Sin la intermediación del órgano judicial no hay delito. Materialmente se está incumpliendo la orden de la JEC, pero lo que convierte dicho incumplimiento en delito es que no se dé cumplimiento al requerimiento judicial
Una cosa es desobedecer y otra distinta cometer el delito de desobediencia. No cabe duda de que el president de la Generalitat, Joaquim Torra, desobedeció a la Junta Electoral Central (JEC). Pero tampoco cabe duda de que no ha cometido el delito de desobediencia tipificado en el artículo 50.1 del Código Penal.
La JEC es un órgano administrativo y no jurisdiccional, aunque esté integrada mayoritariamente por jueces y magistrados y esté presidida siempre por uno de ellos. Pero no forma parte del Poder Judicial, sino de la Administración Electoral. Es el máximo órgano de la Administración Electoral. No dicta sentencias, sino actos administrativos susceptibles de ser recurridos ante la jurisdicción contencioso administrativa.
El delito de desobediencia está tipificado en el artículo 50.1 del Código Penal para el incumplimiento, sobre todo, de las resoluciones judiciales. "Las autoridades y funcionarios públicos que se negaran abiertamente a dar cumplimiento a resoluciones judiciales...", son las primeras palabras de dicho artículo. El incumplimiento abierto de la resolución judicial constituye el supuesto típico constitutivo del delito de desobediencia.
Junto a este supuesto típico, el artículo 410 contempla un supuesto atípico, consistente en negarse a dar cumplimiento a "decisiones u órdenes de la autoridad superior". Para que el delito de desobediencia pueda producirse no respecto de una decisión judicial sino de una orden administrativa, es preciso que exista una relación jerárquica entre quien dicta la orden y el destinatario que debe ejecutarla. Sin dicha relación de jerarquía, no hay delito.
Y en lo que a la Administración Electoral se refiere, únicamente existe una relación jerárquica entre las distintas Juntas Electorales que la integran: Junta Electoral Central, Juntas Electorales Provinciales y Juntas Electorales de Zona. Si un miembro de una Junta Electoral jerárquicamente inferior se niega abiertamente a dar cumplimiento a una orden dictada por una Junta superior, puede cometer el delito de desobediencia. Pero únicamente ellos pueden cometerlo.
Para el Código Penal, la Junta Electoral Central solamente es "autoridad superior" respecto de las demás Juntas Electorales. Respecto de nadie más.
En el Derecho Electoral la JEC sí es la autoridad superior y a ella está confiada la vigilancia de la regularidad del proceso electoral y del ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas durante dicho proceso. Puede dictar, en consecuencia, actos que son de obligado cumplimiento, pero cuyo incumplimiento no es en ningún caso constitutivo del delito de desobediencia.
La JEC, en caso de que, por ejemplo el president de la Generalitat de Catalunya, no dé cumplimiento a una orden suya, puede dirigirse bien directamente o bien mediante el Ministerio Fiscal al órgano judicial competente, en este caso el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya para que éste requiera al president el cumplimiento de la orden. En el caso de que este no atienda el requerimiento del TSJC, entonces estará cometiendo el delito de desobediencia.
Sin la intermediación del órgano judicial no hay delito. Materialmente se está incumpliendo la orden de la JEC, pero lo que convierte dicho incumplimiento en delito es que no se da cumplimiento al requerimiento judicial. La mera negativa a dar cumplimiento a la orden de la JEC no es constitutiva de delito.
En el Derecho Penal no se admite la interpretación analógica y únicamente mediante una interpretación de este tipo se podría llegar a la conclusión de que la JEC es la "autoridad superior" respecto al president de la Generalitat, cuando está abierto un proceso electoral. Una conclusión alcanzada por esta vía choca frontalmente con el principio de legalidad penal, que es una pieza esencial de todo Estado de Derecho digno de tal nombre.
Nada de esto se ha respetado ni por parte del TSJC ni por el TS. Ninguno de ambos tribunales ha reparado en que el president de la Generalitat no había recibido la orden del órgano judicial competente, sino únicamente de la JEC, que no es "autoridad superior" respecto de él en materia penal, aunque sí lo sea en materia administrativa-electoral.
Así resulta meridianamente claro de la lectura del Antecedente de Hecho PRIMERO de la sentencia dictada por el TS dada a conocer este lunes 28 de septiembre. La orden dirigida al president de la Generalitat procede directamente de la Junta Electoral Central sin intervención del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya. La anticonstitucionalidad de la manera de proceder salta a la vista. No necesita siquiera ser argumentada.
Las sentencias del TSJC y del TS son, pues, nulas de pleno derecho por vulneración del derecho fundamental del principio de legalidad penal. El president Torra ha desobedecido a un órgano administrativo que no es "autoridad superior" respecto de él, pero no ha desobedecido a la autoridad judicial, que es lo que habría convertido su conducta en constitutiva del delito de desobediencia. Ha sido condenado por un delito que no ha cometido.
Procede, en consecuencia, la interposición inmediata de un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional con la solicitud de la adopción de la medida cautelarísima de la suspensión de la sentencia dictada por el TS, ya que, de lo contrario, se vería afectado de forma grave el funcionamiento del sistema político regulado conjuntamente por la Constitución y el Estatuto de Autonomía.
https://www.eldiario.es/contracorriente/no-hay-delito-desobediencia-explicacion-no-juristas_132_6252278.html?fbclid=IwAR04I_Cc7OkMjguLaUmkxiZbNU1S5Nqst5aVayf5sdxzBuJzw7lHuMN4bmA
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